ロープラ民法Ⅰ 物権的請求権の答案を書いてみました。
予備試験を目指す運営人が『LawPractice民法Ⅰ 総則・物権編』第２８問の答案を書いてみました。
当ブログの１５通目の答案です。
前回で総則が終わり、今回から物権です。
飽きっぽいんでブログ続かないかなと思っていたのですが今のところは楽しくやれてます。
アクセスしていただいてる方々のおかげです。本当にありがとうございます。
ちゃんと予備試験まで完走できるように頑張ります。
さて、今回は物権的請求権の問題です。
（問題文は書籍購入の上、ご確認ください）
【私の答案構成】
⑴答案構成
リンクで飛ぶと拡大できます。ただ、スマホの小さい画面で見ると見づらいかもなので、タブレットやPCブラウザ推奨です。
自分の復習の便宜上、問題提起はピンク（赤？）、理由づけは青、規範は緑、あてはめはオレンジという形で色分けしています。
第２８問 物権的請求権 所有者： KYOU K
⑵答案構成した感想（２０２１・６・２２記）
・根本的すぎてちょっと戸惑う論点な気がします。話も抽象的ですし、ちょっと適当に流していたところだったので、今回は（も）悩みました。
・請求のどこのパートの話なのかというと、おそらく「請求できるか」レベルの話ではなく、「請求できるとして、どこまで？」っていうレベルだと思いました。債務不履行や不法行為の損害の範囲に近いというか。『請求はできるよね。どれくらいできます？』という部分を強調するつもりで書きました。基本書では物件的請求権の内容とされるところに書かれていると思います。
・と書いてみましたが、実際に答案書く段階で請求の相手方として物権侵害発生源となる物の所有者が適切か、という問題も含むのでは？と気付きました。なので、表現は「〜と思える」くらいに留めています。ただ、やはりメインは請求権の内容レベルだと思います。いや、理解を表現に反映させるのは難しいですね。やっぱり厳密さと割り切りのバランスが大事なんでしょうか。（２０２１・６・２３記）
・私は基本的に安永先生の『講義 物権・担保物権法』を頼りに物権・担保物権は勉強しており、p２３以降でこの点は言及があります。物件的請求権の内容についてはまず大きな対立として、行為請求権説、忍容請求権説があると。この対立に対しての安永先生の評価は割とあっさり忍容請求権説を排斥されてます。「あれ？先生怒ってる？」くらいの書き振り。（「例外的事例の説明のため沿革を無視した忍容請求とするのは本末転倒」同書p２４より引用）
・そのあっさりさが本書のメリットなのですが、その後のスマートな説明だと私の場合は微妙に分からず、以前買ったままにしていた『民法の基礎２』を引っ張り出してみました。p３０５から物件的請求権がかなり丁寧に説明されています。持ってる方は是非ご一読を。
・今回の論点はそれを読んだ上で、安永先生の本に戻って「なるほどー」と相成りました。
・ただ、学説対立はあまり表面に出さない答案構成を心がけてみました。どうも判例は基本的には行為請求権説（要は被告負担）という立場っぽいですし、そこへの批判→問題提起という限度で対立学説を援用した形です。というのも、なんか油断するとこの問題は１行問題みたいに学説の攻防を延々書き連ねそうで、それは果たしてAさんとBさんの紛争解決策を提示する文章として適切なんだろうか？と思いまして。どうなのでしょうか。
・そんなこともあり、そもそも双方侵害をほぼ認めないという立場（ロープラ解説でいうところの衝突否定説が多分この立場だと思われます）を採りました。行為請求権説に対する批判の有力な手がかりが双方侵害の場合の不都合性ですが、安永先生も佐久間先生も双方損害なんて現実的にそんなあるか？っていう感じの書き振りでした。また、最初は「双方侵害？あるっしょ。不都合不都合」と思っていた私も両書を読んで「です…ね」と自分の考えの浅さに反省しましたので。笑 通説っぽい見解と捉えていいのかな？と現時点では考えてます。
・その他の学説について。いわゆる責任説は忍容請求権説の中に不法行為責任を取り込むアイデアだと思われます（『民法の基礎２』p３１４を読む限り、おそらく。きっと。）ので、行為請求権説を前提にした私の答案構成では言及していません。
・（近時おそらく有力な）侵害基準説と行為請求権説との関係は私の理解力ではなかなか難しいのですが、原則は行為請求権説、その不都合は侵害を観察分析して調整する（例えば自然力など？）という枠組みになるかと思いました。侵害基準説の観点から行為請求権を適宜修正するようなイメージでしょうか。その方が行為請求権でまずは土台をシンプルにできるし、その上で事案の妥当な解決を提示しやすい気は確かにしました。双方侵害による不都合性という批判への強烈なカウンターになる様にも感じましたし。いや、分かりませんが。
・こんなところでしょうか。長くなりましたね。笑 こういう抽象的な論点もたまにはいいな、と思った次第。理屈っぽい話はそもそも好きだし、学問に触れてる実感がありました。明日書きたいと思います。（多分）
⑶こちらの答案構成はmindmeisterというマインドマッピングサービスで作成しています。
アメリカのサービスなので日本語がちょっと変ですが笑
使いやすいツールなので興味があれば見てみてください。
【私の答案】
⑴私の答案はこちらです。
リンクで飛ぶと拡大できます。
書いたものをそのままpdfにしてgoogleドライブで公開していますので、乱筆御免でよろしくお願いします。
⑵答案作成した感想（２０２２・６・２３記）
・今回も４５分で終わらせたかったのですが、撃沈しました。５４分３９秒です。構成１５分、書き３９分。敗因はいつもと同じく答案構成時間かかりすぎ、量書きすぎかと思います。特に最近は量の書き過ぎがかなり気になってきました。規範導出、あてはめ共に課題です。
・さて、今回書きながら、答案構成から規範を変えちゃいました。具体的には土砂埋め戻しはBに負担に負担させないと変じゃない？と書きながら思ってしまいまして。規範を足しちゃったんですよね。あまり良くないですよね。事案分析は答案構成段階で済ますべきだし、要は思いつきなので結論の妥当性にもリスクを抱えると思います。今回も予防対策は単なる一般的な措置の側面だけでなく土砂の存在を前提にした側面もあると思うので、やるとすれば実際はもっと細かい分析が必要なんじゃ？とか思いました。（この問題でそこまでやるべきかって話は当然ありますが…）
・とにかく今はコツコツ書くしかありませんね。がんばります。
今回も長文駄文失礼しました。
以上です。
【今回の問題に関連する予備校講座】
私が総合講義３００を受講していたアガルートでは『LawPractice民法』シリーズの解説講座 
も開講されてます。
私自身は同講座を受講していないものの、担当講師の方は個別指導や別の映像講座でお世話になったことがあります。説明は大変わかりやすい上に用意していただいた答案例は非常に充実したもので、大変参考になりました。
プロ講師による答案例も入手できますし、この記事を読んで同書による演習に興味が出た方は受講を検討してみるといいとおもいます。
ちなみに当ブログではこの講座で選題されたものを中心に答案を作成していきます。
【参考文献】
この記事を含めて民法の論文を作成するにあたっては、以下の記事にある書籍を参考にしています。
【関連問題】
【このブログの読み方（初めての方用）】
初めての方はこちらをご一読ください。答案を読んでいただく際の注意点などを詳しめに述べてます。ざっくり言うと一受験生が書く答案なので、不正確だし齟齬もあり得ます等々を書いてます。
