辰巳予備スタ答練（`21.10.17。憲法）の感想

まあ、表題の通りでして。受けてきました。

今は行政法の復習（と言っても、そこまで知識入ってるわけではないのでかなりちゃんとやらなきゃなんですが）してて、答案は２、３日書けないっぽいんでネタもないものですから、インプットの気分転換がてら答練の感想・振り返りなどを書いてみます。

ていうか、ブログってそもそもそういうものでは？と思ったりなんかもしますが。

問題文や解説はここにあげることができる訳ないんで、以下は基本的に受けた人に向けた記事です。（答練てこんな感じですよ感は伝わるかもですが）

雑感
第１問
第２問
まとめ
予備試験関連の記事
結果

雑感

結論から言うと、いや、ボコボコですよね。笑

まず、かなり条文が細かく設定されてました。行政法かな？と思いましたが。笑

予備試験の過去問では、問題となる規制の内容は本文で示されることが多く、平成２５年？の世襲議員の問題以外は人権分野ではあそこまで細く設定されてない気がします。（平成２５年ももっと簡略だった記憶）

その意味では形式面では予備試験より司法試験に似てる感じはしました。会話パートがない感じですね。

もちろん形式は本番でも変わるのでいい練習にはなったのですが、相当手間取りましたね。

そんな訳で１問目は９０分もかけてしまい、私遅刻しちゃったので（おい）２問目に３５分しかかけられず、かなり厳しい結果になりました。

第１問

・人権選択がちょっとだけ迷いましたね。

「ゴミを捨てる権利？んなアホな」とか危なっかしい思考フローを経由しつつ（本番のメンタルではこういう訳のわからんことを展開しそうな自分が怖い）、Xさんも出てきたことでXさんを中心に「営業の自由」を組み立てました。

平等原則もあり得るか？なんて思いましたが、事情的には平等原則の「事柄の性質」にあてはめる有力なものはなくて、制約態様・裁量に関連するものが多くある気がしたので「営業の自由」に踏み切りました。解説見るとそれで良いっぽい。

・憲法上の権利の制約

Xさんの具体的自由はちょっと迷いました。この規制、ゴミ袋販売業を営む自由はストレートには制限してないんですよね。指定ゴミ袋販売業はできませんけど。と、制約の認定の時に気づいて、「指定」と後から付け加えた気がする。付け加えてないかも。やばいかも。でも大した問題じゃないかも。

今回、特に罰則とかないので、いつもみたく「罰則を避けるには本件自由の行使を断念せざるを得ない」みたいな認定が使えず、この規制はどういう制約を加えてると言える？とよく考えてみました。

これは多分、指定ゴミ袋以外のゴミ袋を売ってもB市内では売り物にならないんですよね、回収してくれないから。だからB市内でゴミ袋販売で生計立てるには指定を受けないとダメよね、でも指定を絞ってるよね、制約してるよね、みたいなことを書いた気がします。

【追記】よく考えたら、これって指定なしのゴミ袋販売業(なにその概念)の制約の論証の気がしてきてる。日本語って難しいですね。【追記終わり】

そんなことを考えてながら使える事情ないかな？と思ってたら、問題となる規制条文見つけてこれも書きました。

この部分、「問題となる条文は絶対指摘！」という意識は希薄でしたが、解説読むと結果的にここに点が振られてたので運が良かったです。と同時にこういう思考フローもあながちアリなんだな、と。それに加えて問題となる条文は絶対指摘した方がいいという意識づけもできました。いい練習になりましたね。

・審査基準

権利の重要性について。

営業の自由なので人格的価値との関連はたしかに希薄みたいなことは書いて、あとは引き上げる方向で行きました。

まず判例の言う生計の維持と社会的分業をテコに具体的に書きました。Xさんは少なくとも１０年近くはゴミ袋販売業を営んでた訳で、生計維持手段として指定ゴミ袋販売業やるのは大事。そんな経験豊富で業界のノウハウに精通するXさんがゴミ袋販売業をやることは社会的分業の価値あり、とかそんなんです。ちょいこじつけくさいですが。新米業者だったらいいんかって話だな、と試験後に気付きました。

営業の価値は一般にちょっと価値低いんじゃない？と私も前は思ってたのですが、判例ってなんとなくそういう「〇〇だから低い」みたいな形式的な価値判断は好んでない気もするんですよね、感覚ですけど。知りませんけど。だから、一般的には低いかもしれんけど、諦めず引き上げることを頑張ってみました。この辺は令和2年の予備憲法を解いた経験が生きてる気がする。事情を拾って評価できるなら儲け物ぐらいの感覚もあります。

あとは、指定ゴミ袋販売業は法律があって初めて認められる権利なので抽象的で保障弱いんじゃない？いやいや、Xさんは改正前には適法にやってましたから具体的な既得権ですよね？みたいなことも書きました。なんかそんな判例ありませんでしたっけ？土地の売却がどうのみたいな。２９条の話で。予備過去でも書いたような？でも、解説ではここがないので不要だったかもです。事情拾うにしても過剰だったかも？

結論として重要な権利にしました。

制約態様について。

指定制をいわゆる許可制って認定して薬事法っぽいことを書きました。

あとは一括購入・一括販売は流通そのものに公権力が不可欠に介在するので恣意的運用の危険が高いとかなんとか。最近この認定、気に入ってる気がします。でも、大事だと思うんですよね、これ。憲法って要は公権力が恣にしないためのものですもんね。認定できる事情があればしていきたいところかな、って最近思ってます。

で、重大な制約ですよね、って感じでした。

裁量について。

経済的自由に対する制約に関する一般論からしても、今回の条例の規定からしても、裁量の有無で言えばあるでしょう。ただ、ここで規制条文を引くべきでしたね。多分引いてないです。「条文は絶対指摘！」はちゃんと意識しときたいです。

問題は広狭ですね。厳格な合理性の基準に持ち込むために目標は狭めでした。

立法目的について。②は税制に似てるとかそんなん書いて財政目的だから政策的・技術的要請が高いとか、そんな感じですかね。名前忘れたけど、そういう流れで広い裁量を認めた判例ありましたよね。①はちょっと微妙。データ収集ですよね。私は裁量絞りたかったので、ここで消極目的に認定しようかな？なんて思ったんですけど、なんとなく取締目的とかではなさそうだな、と思いました。なんとなくゴミ処理政策立案の基礎データとってる感じですよね、多分。じゃあ、政策的・技術的判断の性格強いって認定しました。他で調整して厳格な合理性に持ち込めばいいんで、無茶な認定はしたくないな、と。

ただ社会福祉とかとも違うんで、積極目的とは敢えて認定しませんでした。学説の目的二分論には依拠してないですけど、あまり類型的な認定は再現答案見る限りはそこまで求められてない？とか最近考えてたりしてます。特にこういう他の問題ではあまり見ない特殊な事情をあまりに形式的・類型的に扱うと「お前の感性ガバガバやな」って思われそうって思って、出来るだけ自分の言葉で表現したいと思いました。採点基準知りませんが。【追記】とか言いつつ積極目的じゃね？と思い始めてなんかもいます。【追記終わり】

でも、そうすると目的では裁量絞れないんですよね、困りました。ただ目的二分論は相対化してるんじゃない？そもそも判例もその説に依拠してないとも考えられるんじゃない？って偉い人が言ってるのをなんかで読んでたので、他のことも考慮していいと考えました。ここは焼き直しになりますが、今回の改正によって、既存の業者のうち指定を受けれない業者はB市内での廃業、または他地域への移転を選ばされることになるので、かなり厳しいのですよね。それにも関わらず、この条例ではその辺のケアを立法上してないので、こういう重大な結果を招く立法については慎重にすべきだったと言えない？裁量絞れない？って制約と混じり気味のちょっと危なっかしいこと書いて、結局厳格な合理性の基準に持ち込みました。この辺の裁量の絞り方は剣道受講拒否事件を参考にした気がします。

ざっくりとした感覚ですけど、経済的自由は重要性も制約態様も引き上げといて、あとは裁量で緩める（けど、緩めすぎない）みたいなのがいいのかな、なんて思ってます。もちろんケースバイケースですが、ベースラインとして。

・個別具体的検討

目的の重大性

私、目的を従量制の導入にしちゃったんですよね。笑

たぶん解説と一番違うとこな気がします。①と②の目的はもちろん書いて、「具体的には従量制の導入を通した①・②の実現」って感じでした。ミスったかもです。だから、従量制導入の評価を主にしてますね。細かくは忘れたけど、ゴミの排出は人によって差があるのに定額制は逆に不均衡だから、従量制は大事だ的な。忘れましたけど。笑

手段適合性・必要性・相当性

この辺は許可制を中心に検討したんですが、あんまり覚えてないですね、なんだっけ。税制類似の制度の中で販売業者が徴収するのである程度健全な業者に絞れる許可制は目的達成に適合するみたいな？けど、業者は収入得るためには手数料を納付しなきゃなんで、営利目的の業者がそれをやらないとは考えづらいので必要性は怪しい(けど、一応認められる)的な。仮に認められるとしても、製造業者なら規格のゴミ袋作れるかをチェックする必要あるけど、販売業者にはそこまで厳格にあたる必要ない。にも関わらず、Xは５年も申請弾かれてて、相当きつい審査してるのがわかる。。そういうのょくなぃ。。。ふそぉとぉ。。。みたいな話をなんか書いてた気がしますが、すいません、覚えてなさすぎて書いてるうちにどんどん自信なくなってきました。笑

結論としては違憲です。

でも、Xが制度変わるの知ってたって事情は相当性のとこで触れるべきでしたね、落としちゃいました。

まあ、こんな感じですかね。

８４条？なにそれ、美味しいの？

まあマジな話、８４条書いてないと、この問題はかなり点落とすんでしょうなぁ…。

統治はまたやるタイミングは作ってるので、今回は仕方ないと割り切ります。

ただ、配点表の見方がちょっと謎なんですよねぇ…配点全部足すと５４点で、基本配点４０点＋裁量点？（＝加点評価点＋基礎力評価点）１０点＝５０点？？？

良くわかりませんが、返却されたら確認します。笑